Action en réparation des pratiques anticoncurrentielles. Sur l’application dans le temps de l’ordonnance du 9 mars 2017.

L’ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017 relative aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles avait pour objectif « le développement des actions en réparation en droit de la concurrence, pour une meilleure indemnisation des victimes et un meilleur fonctionnement des marchés », pour reprendre les termes de la circulaire de présentation du 23 mars 2017.

Ladite ordonnance avait été prise conformément à la directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence ; sans toutefois respecter le délai qui avait été imposé aux Etats membres. En effet, selon l’article 21 de la directive, « les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 27 décembre 2016 ».

Plus de deux ans après l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 9 mars 2017, le bilan jurisprudentiel est pauvre : les décisions de justice, tant de l’ordre administratif que judiciaire qui font application de ladite ordonnance et de son décret d’application sont rares, pour ne pas dire quasi-inexistantes. A tel point que certains considèrent que ladite ordonnance a eu un effet dissuasif sur les auteurs des pratiques anticoncurrentielles, lesquels préfèrent, davantage qu’autrefois, trouver une solution amiable plutôt que d’encourir une condamnation par une décision de justice qui pourrait entraîner une multitude d’actions en justice par les victimes desdites pratiques qui sont encore indécis. 

Pourtant, nombreux sont les spécialistes (professeurs, magistrats et avocats), qui considèrent que les nouvelles dispositions issues de l’ordonnance ne sont applicables qu’aux pratiques anticoncurrentielles survenues postérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance.

Très critiquable, cette application dans le temps de l’ordonnance peut se comprendre, lorsqu’on lit la circulaire (I). Pourtant, de nombreux arguments viennent contredire cette application dans le temps (II).

I – Une application de l’ordonnance pour des pratiques anticoncurrentielles postérieures au 9 mars 2017 (?)

La circulaire (fiche 13) prévoit expressément que « les règles instaurant des présomptions (alinéa 2 de l’article L. 481-2, article L. 481-4, alinéa 2 à 6 de l’article L. 481-5, articles L. 481-6 et L. 481-7), les règles relatives aux modes de preuve admissibles (derniers alinéas des articles L. 483-5 et L. 483-8, article L. 483-10) et les règles relatives au droit de la responsabilité (articles L. 481-1, L. 481-3,  premier alinéa de l’article L. 481-5, articles L. 481-8 à L. 481-14) régissent les créances de réparation nées d’un fait générateur survenu postérieurement à leur entrée en vigueur ».

A la lecture de cette disposition, la plupart des spécialistes se sont empressés d’en conclure que les dispositions de l’ordonnance n’étaient applicables qu’aux pratiques anticoncurrentielles postérieures au 10 mars 2017 (voir notamment, revue Concurrences, Irène luc : Actions en réparation des pratiques anticoncurrentielles – États des lieux en France et dans l’Union).

Cela n’est pas aussi simple. Tout d’abord, parce que le droit français consacre le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle en matière non contractuelle. C’est ainsi que les juridictions françaises ont fait une application immédiate des règles issues de la réforme du droit des obligations (ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016), relatives à la responsabilité extracontractuelle, s’agissant de procédures engagées postérieurement à l’entrée en vigueur de ladite réforme, y compris pour des faits ayant eu lieu avant son entrée en vigueur (voir notamment : CA Aix-en-Provence, 21-03-2019, n° 18/09070 ; CA Lyon, 09-10-2018, n° 17/08568).

Ensuite, parce que la circulaire cite précisément les textes qui doivent s’appliquer pour un fait générateur postérieur au 10 mars 2017. Ainsi, il doit être considéré a contrario que les autres textes peuvent s’appliquer pour un fait générateur antérieur ; à savoir notamment l’alinéa 3 de l’article L.481-2 qui prévoit que « lorsqu’une décision définitive de la Commission (…), a constaté une pratique anticoncurrentielle (…), la juridiction nationale saisie d’une action en dommages et intérêts du fait de cette pratique ne peut, conformément au paragraphe 1 de l’article 16 du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté économique européenne, devenus articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, prendre une décision qui irait à l’encontre de la décision adoptée par la Commission ».

Enfin et surtout, ce n’est pas du tout la volonté de la directive. En effetl’article 22 paragraphe 2 de la directive prend la peine de préciser que « les États membres veillent à ce qu’aucune disposition nationale adoptée en application de l’article 21, autre que celles visées au paragraphe 1, ne s’applique aux actions en dommages et intérêts dont une juridiction nationale a été saisie avant le 26 décembre 2014 ». 

Une interprétation a contrario impliquerait que les dispositions visées au paragraphe 1 de l’article 21, à savoir « les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive » peuvent être appliquées aux actions en dommages et intérêts dont une juridiction nationale a été saisie avant le 26 décembre 2014. 

La solution selon laquelle les dispositions issues de l’ordonnance du 9 mars 2017, qui correspondent précisément aux « dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive », ne devraient être appliquées qu’aux pratiques anticoncurrentielles crées après l’entrée en vigueur de l’ordonnance est donc en totale contradiction avec l’esprit de la directive, qui se voulait d’application « quasi-immédiate », y compris « aux instances en cours ».

II – Une application de l’ordonnance aux instances introduites postérieurement au 9 mars 2017

Une solution intermédiaire consisterait à faire une application de l’ordonnance qu’aux instances introduites postérieurement au 9 mars 2017. 

C’est d’ailleurs, d’après nous, la solution qui serait le plus en conformité avec le texte de l’ordonnance elle-même, qui prévoit en son article 12 que « les dispositions de la présente ordonnance entrent en vigueur le lendemain de sa publication », mais que « toutefois », certaines dispositions sont applicables aux « instances introduites (…) à compter du 26 décembre 2014 ». (Ces dispositions sont, pour la majorité, celles qui ont pour objectif de protéger le secret des affaires gardé par les auteurs des infractions). 

Une interprétation combinée de ces deux alinéas conduirait à prendre comme élément déterminant la date d’introduction de l’instance, et non celle du fait générateur, et impliquerait que :

  • d’une part, exceptionnellement, certaines dispositions ne sont applicables que pour les instances introduites après le 26 décembre 2014 ;  
  • d’autre part, par principe, les dispositions de l’ordonnance sont applicables aux procédures introduites, dès le lendemain de la publication de l’ordonnance à savoir le 10 mars 2017. 

A ce sujet, la décision du tribunal de commerce de Rennes rendue dans l’affaire du cartel des producteurs de mousse de polyuréthane(1) n’est pas sans ambigüité. Le tribunal de commerce de Rennes a en effet jugé :

« Attendu que cette Directive Européenne a été transposée par l’Ordonnance 2017-303 du 9 mars 2017 et le décret n°2017-305 du même jour ; Que le fait générateur (la décision de la Commission Européenne du 29 janvier 2014) est antérieur à l’entrée en vigueur de la date de transposition ; Que le 13 janvier 2017, jour de l’assignation de PLASTI TEMPLE, la directive Européenne n’avait pas été transposée en droit Français ;

Attendu donc que le Tribunal dira que la Directive Européenne 2014/104/UE du 26 novembre 2014 ne s’applique pas au présent litige ».

Sans parler de la confusion entre directive et ordonnance (seule l’ordonnance étant « applicable » en tant que tel en droit français), le tribunal a pris la peine ici de préciser que l’assignation datait du 13 janvier 2017, à savoir antérieurement à l’ordonnance du 9 mars 2017 qui transpose la directive. 

La solution eut-elle été différente en cas d’assignation postérieure au 10 mars 2017 ? En tout état de cause, il eut été préférable de ne retenir qu’un critère temporel pour en déduire la non-application de l’ordonnance. Cette solution témoigne ainsi de la volonté du tribunal d’apporter une double justification au refus d’application de l’ordonnance et illustre le doute quant au critère applicable… Date du fait générateur ou date de l’assignation ? Affaire à suivre … 

(1) La Commission européenne, par décision du 29 janvier 2014, a infligé une amende de 114 millions d’euros aux producteurs de mousse de polyuréthane souple, qui se sont entendus pour coordonner leurs prix de vente d’octobre 2005 à juillet 2010

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