Remise en cause pacte Dutreil : pensez à la responsabilité du notaire
Remise en cause pacte Dutreil : pensez à la responsabilité du notaire si l’avantage fiscal a été perdu à cause d’un acte inefficace ou d’un défaut de conseil
1- Pourquoi la remise en cause du pacte Dutreil doit faire penser à la responsabilité du notaire
La remise en cause du pacte Dutreil n’est pas seulement un problème fiscal. C’est parfois le signe qu’un acte de donation ou de transmission a été mal préparé, mal vérifié ou insuffisamment sécurisé par le notaire. Or le notaire n’est pas un simple témoin de l’opération. Il est un professionnel du droit chargé d’authentifier l’acte, d’en garantir l’efficacité et de conseiller les parties sur sa portée, ses effets et ses risques, y compris fiscaux.
En droit, l’action repose sur l’article 1240 du Code civil. Trois conditions sont nécessaires pour engager la responsabilité du notaire. Il faut une faute, un dommage et un lien de causalité. La jurisprudence rappelle que les obligations du notaire, lorsqu’elles tendent à assurer l’efficacité d’un acte instrumenté par lui, relèvent de sa responsabilité délictuelle. La Cour de cassation l’a rappelé notamment dans un arrêt de la première chambre civile du 12 avril 2005, n° 03-14.842.
Concrètement, si la remise en cause du pacte Dutreil provient d’un défaut de vérification, d’un manque d’information, d’une absence de mise en garde ou d’une erreur sur les conditions fiscales de l’acte, la responsabilité du notaire peut être engagée.
2- Le notaire doit assurer l’efficacité juridique et fiscale de l’acte
Le notaire rédacteur d’acte ne peut pas se contenter de recopier une formule ou une clause standard. Il doit vérifier, en amont, que toutes les conditions utiles à l’efficacité de l’acte sont réunies. Cette règle est ancienne et constante.
La Cour de cassation a jugé dans un arrêt de la première chambre civile du 6 janvier 1994, n° 91-22.359, que le notaire est tenu, en tant que rédacteur d’un acte, de procéder préalablement à la vérification des faits et conditions nécessaires pour en assurer l’utilité et l’efficacité.
Cette obligation est décisive en matière de pacte Dutreil. Si l’objectif clairement exprimé par les clients est de bénéficier de l’exonération partielle de droits de mutation prévue par l’article 787 B du CGI, le notaire doit vérifier que toutes les conditions du régime de faveur sont bien remplies au jour de l’acte. Si ce n’est pas le cas, il doit alerter ses clients, les mettre en garde et, si nécessaire, leur déconseiller l’opération telle qu’elle est envisagée.
Autrement dit, si la remise en cause du pacte Dutreil vient du fait que l’acte reçu était fiscalement inefficace, le notaire peut avoir commis une faute.
3- Le devoir de conseil du notaire est particulièrement strict en matière fiscale
Le notaire est tenu d’un devoir d’information et de conseil exigeant. Il doit éclairer les parties de manière complète et circonstanciée sur la portée, les effets et les risques de l’acte auquel il prête son concours. Cette exigence s’applique avec une force particulière lorsque les clients recherchent un avantage fiscal déterminé.
La Cour de cassation rappelle de façon constante que le notaire doit informer les parties sur les incidences fiscales de l’acte qu’il établit. Ce devoir ne disparaît pas parce que le client est averti, entouré de conseils ou lui-même professionnel du droit. La première chambre civile l’a rappelé dans un arrêt du 3 avril 2007, n° 06-12.831.
Il faut insister sur ce point. Le notaire ne peut pas dire, après coup, que son client connaissait déjà les règles fiscales ou qu’il aurait dû les connaître. La jurisprudence lui impose de conseiller activement, et même de mettre en garde si le montage présente un risque de perte du bénéfice fiscal recherché.
Dans une affaire de défiscalisation immobilière, la Cour de cassation a déjà admis que la responsabilité du notaire pouvait être retenue s’il n’avait pas averti les acquéreurs de l’incertitude affectant le régime fiscal applicable et du risque de perdre l’avantage escompté. Le raisonnement est pleinement transposable à la remise en cause du pacte Dutreil.
4- La donation avec réserve d’usufruit est un terrain classique de faute notariale
En pratique, beaucoup de contentieux liés à la remise en cause du pacte Dutreil concernent des donations de titres avec réserve d’usufruit. Dans ce cadre, l’article 787 B du CGI prévoit une condition très précise. Les droits de vote de l’usufruitier doivent être statutairement limités aux seules décisions concernant l’affectation des bénéfices.
Cette condition n’est pas une formalité secondaire. Elle est déterminante. Si elle n’est pas satisfaite au bon moment, l’administration fiscale peut refuser l’exonération.
C’est précisément ce qu’a sanctionné la Cour de cassation dans un arrêt très important de la première chambre civile du 9 décembre 2020, n° 19-14.016. Dans cette affaire, le notaire connaissait l’objectif poursuivi par les clients, qui voulaient bénéficier de l’exonération partielle prévue à l’article 787 B du CGI. Il avait rappelé certaines conditions, mais n’avait pas mentionné celle relative à la limitation statutaire du droit de vote de l’usufruitier. La Cour a approuvé la cour d’appel d’avoir retenu une faute du notaire dans l’exécution de son devoir d’information et de conseil.
Cette décision est fondamentale. Elle montre que lorsque la remise en cause du pacte Dutreil résulte de l’absence de conformité des statuts, le notaire peut être condamné s’il n’a pas attiré l’attention de ses clients sur cette condition, s’il n’a pas vérifié les statuts ou s’il n’a pas conseillé les modifications nécessaires.
5- Le notaire doit vérifier les statuts et attirer l’attention sur les risques
Le devoir du notaire ne s’arrête pas à la rédaction de l’acte de donation. Il doit aussi vérifier que les statuts de la société sont compatibles avec le régime fiscal recherché. Cela vaut particulièrement lorsque la donation porte sur des titres sociaux et qu’un avantage Dutreil est expressément visé.
Dans le prolongement de la jurisprudence de la Cour de cassation, plusieurs cours d’appel ont condamné des notaires pour ne pas avoir attiré l’attention de leurs clients sur l’absence de mise en conformité des statuts. La logique est simple. Si le notaire sait que les parties veulent bénéficier de l’exonération Dutreil, il doit s’assurer que les conditions sont réunies au jour de la signature. À défaut, il doit avertir clairement les clients du risque de perte de l’avantage fiscal.
Ainsi, la remise en cause du pacte Dutreil peut révéler :
- un défaut de vérification des statuts,
- une absence d’information sur la limitation du droit de vote de l’usufruitier,
- une absence de conseil sur les modifications statutaires nécessaires,
- ou plus largement une défaillance dans l’efficacité fiscale de l’acte.
Dans toutes ces hypothèses, la faute notariale peut être caractérisée.
6- La preuve du devoir de conseil pèse sur le notaire
Un autre point essentiel doit être souligné. En matière de devoir d’information et de conseil, c’est au notaire de justifier qu’il s’est effectivement acquitté de son obligation.
Cela signifie qu’en cas de remise en cause du pacte Dutreil, le notaire devra pouvoir démontrer qu’il a réellement expliqué les conditions du régime, attiré l’attention de ses clients sur les risques et, le cas échéant, conseillé les mesures à prendre pour éviter la perte de l’avantage fiscal.
S’il ne peut produire aucun écrit, aucun échange, aucun acte mentionnant clairement cette information, sa position devient fragile. Cette règle est très importante car, en pratique, les clients découvrent souvent le problème au moment du redressement fiscal, alors qu’ils pensaient légitimement que l’opération avait été sécurisée par le notaire.
7- Quel est le préjudice indemnisable en cas de remise en cause du pacte Dutreil
Lorsque la faute du notaire est établie, le débat porte ensuite sur le préjudice réparable.
En principe, le dommage s’analyse souvent en perte de chance. Cela veut dire que la victime doit être indemnisée de la chance perdue d’obtenir ou de conserver l’avantage fiscal. Mais il faut bien comprendre qu’une perte de chance peut être évaluée à un taux très élevé lorsque l’aléa est faible. En matière de remise en cause du pacte Dutreil, la jurisprudence a déjà retenu des taux particulièrement importants.
Lorsque l’on démontre que, correctement informés, les clients auraient nécessairement modifié les statuts, différé l’opération ou adopté une autre structuration, la perte de chance peut approcher l’intégralité du préjudice. Dans certains cas, l’indemnisation peut même tendre vers une réparation quasi intégrale si l’absence d’aléa est démontrée.
8- Les intérêts de retard et majorations peuvent aussi être réparés
Il faut également penser aux accessoires du redressement. Très souvent, la remise en cause du pacte Dutreil ne conduit pas seulement à payer les droits éludés. Elle entraîne aussi des intérêts de retard, parfois des majorations, et d’autres conséquences financières lourdes.
Sur ce point, la Cour de cassation a rendu une décision très claire dans un arrêt de la première chambre civile du 5 février 2020, n° 18-23.750. Elle a jugé que si le contribuable n’a pas acquitté à l’échéance l’impôt légalement dû en raison du manquement du notaire à son devoir de conseil, la perte de chance de ne pas payer les majorations et intérêts de retard constitue un préjudice réparable.
C’est un point important. Même lorsqu’une discussion existe sur le principal, les intérêts et majorations ne doivent pas être négligés. Ils peuvent représenter une somme significative dans une action en responsabilité contre le notaire.
9- Que faire concrètement après une remise en cause du pacte Dutreil
La première étape consiste à rassembler l’ensemble des pièces utiles. Il faut relire les actes de donation, les statuts de la société, les courriers du notaire, les échanges préparatoires, la proposition de rectification fiscale et, le cas échéant, la réponse de l’administration.
Ensuite, il faut vérifier plusieurs points de façon méthodique. L’objectif de bénéficier du régime Dutreil était-il clairement exprimé dans l’acte ? Le notaire connaissait-il cette volonté ? Les statuts respectaient-ils réellement les conditions légales ? Le notaire a-t-il attiré l’attention des clients sur les points à corriger ? Existe-t-il une preuve de son conseil ?
Ce travail d’analyse permet de distinguer deux hypothèses. Soit la remise en cause du pacte Dutreil était inévitable, soit elle est la conséquence directe d’un manquement du notaire dans l’efficacité ou le conseil de l’acte.
10- Pourquoi il faut faire examiner rapidement le dossier
Plus l’analyse du dossier est effectuée tôt, plus il est facile d’établir le lien entre la faute et le dommage. Avec le temps, les preuves se dispersent, les souvenirs s’affaiblissent et les explications deviennent plus difficiles à reconstituer.
Or en matière de responsabilité du notaire, la chronologie est essentielle. Il faut démontrer que, sans le manquement, l’avantage fiscal recherché n’aurait pas été perdu. Cela suppose une lecture précise des actes, du calendrier, des statuts et des formalités qui auraient dû être accomplies.
C’est pourquoi, lorsqu’il y a remise en cause du pacte Dutreil, il ne faut pas s’arrêter au seul contentieux fiscal. Il faut aussi se demander si l’acte a été correctement préparé et si le notaire a réellement rempli son rôle.